M&A(譲渡)

甘く見ると大火傷!M&A株式譲渡契約で絶対注意すべき5条項

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M&Aの契約書の注意条項

M&Aの最後の山場が「最終契約(DA)」です。

最終契約とは、M&Aをクロージングするための契約、すなわち株式譲渡契約(SPA)や事業譲渡契約(APA)の総称ですが、いずれにせよ、M&Aプロセスとは、この最終契約を誰とどのような内容で結ぶかを決める手続きに他なりません。つまり、長いM&Aプロセスの集大成が最終契約書に現れます

そのため最終契約の交渉は絶対に妥協してはならないクライマックスなのですが、ここに至るまでのデューデリジェンスでへとへとになってしまう売り手オーナーさんは多く、肝心カナメの最終契約がなおざりになってしまうことがあります。

しかし、最終契約には売り手と買い手の権利義務がすべて盛り込まれ、ここで盛り込まれなかった権利義務は認められないため、気合を入れてチェックしないというのは極めて危険な行為です。

今回は、そんな最終契約書で注意すべきポイントをご紹介します。ただし、本来極めて専門的な内容であり、弊社もクライアント様をサポートするときはM&Aに強い弁護士さんをチームに招聘しています。なぜなら、M&Aはケースバイケースであり、一律のマニュアルで対応できるほど甘いものではないからです。

したがって、本記事だけでわかった気にならず、必ず法務の専門家を起用されることを強くおすすめします。

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最終契約が手を抜けない理由

まず、非常に重要なことなので、再度M&A最終契約の重要性について強調しておきます。

M&Aのリスク分担

M&Aは、会社という様々な活動を行っている企業体をその責任関係も含めて丸ごと売買する取引です。

会社の活動のすべてを短期間で秘密裏に理解しきることは不可能であり、買い手は一定のリスクを呑まざるをえません。

その一方で、買い手が求めたにもかかわらず売り手が必要な情報を隠した、虚偽の回答をした、意図的にミスリードしたなどの不義理があった場合、買い手もそのリスクまで丸呑みすることはできません。

そのため、「どのようなリスクは買い手が負担し、どのようなリスクは売り手が負担するか」を決めておかないと、後で必ず揉めることになります。

法は馬鹿を救わない

M&A契約も民法上の契約になりますので、「信義則」に反するような契約条項は無効と主張できます。そのため仲のいい取引先との取引基本契約のように、軽い気持ちで契約してしまう中小企業オーナーも見かけます。

しかし、いかんせん巨額の売買契約であり、双方長い時間をかけて検討を重ねていますので、「信義則」という曖昧な主張がどこまで認められるかは不透明です。M&A後、買い手から契約内容に基づく損害賠償請求をされ、裁判で無効を争ったところで勝てる保証はありません。

買い手にとってのM&Aの失敗は、対象会社が中小企業であっても巨額の損害であり、担当した役員・執行役員の社内的立場にも響きます。そのため、買い手は必死で権利を主張してくることがあります。信頼できる相手だからと安心していると、大きな火傷を負うことがあるのです。

M&A後の未来が縛られる

M&Aの最終契約は、M&A時点の条件を決めるだけではありません。M&A後の将来にも制約が課されます。

特に顧問就任や競業避止義務条項をなんとなくで合意してしまった結果、M&A後に再就職の誘いがあったのに断らざるをえなかったという話もあります。

M&A最終契約を結ぶ際には、今だけではなく将来どうしたいかも考えておかなければなりません。

買い手は「とりあえず」ボール球を投げる

なお、契約条件とは交渉の結果決められるものですので、買い手がいきなり真の妥協点を提案してくるとは限りません。通常は、とりあえず自分たちに有利な条件を投げてみて、相手が修正を主張し忘れたらラッキーという駆け引きもしてきます。

これは交渉術ですので、不誠実ではない相手も普通に仕掛けてきます。相手の要望のうち、どれがボール球なのかを嗅ぎ分け、その論点は相手にしないという駆け引きが求められます。

M&A最終契約交渉の注意点

上述のように、M&A最終契約は絶対に手を抜いてはいけない最重要プロセスです。そのため、必ず弁護士などの法務の専門家に見てもらうことを強くおすすめします。

注意点1.仲介会社は「中立」を貫く

これまで仲介会社は売り手オーナーさんの側に立ってくれたかもしれません。しかし、契約条件交渉でオーナーさんの側に立ってくれることはあまりありません。

なぜなら、契約条件は売り手の得は買い手の損、売り手の損は買い手の得という綱引きです。そのような状況で片側の味方をすることは、相手方からの訴訟のリスクを抱えてしまいます。さらに言えば、この時期はどちらかというと買い手の味方をする時期です。

そのため、仲介会社はインターネットで拾ってきたような契約書のひな型しか出してきません。これを、売り手と買い手が案件の実態に合わせて自己責任で修正し、双方納得できる記述に落とし込んでいきます。

なお、買い手の社内には「法律に強い担当者」がいます。仮にいない場合は専門の弁護士を使います(億単位の買い物をするのだから当然です)。売り手として専門家を入れないのは、精鋭部隊に竹やりで単身挑むようなものではないでしょうか。

注意点2.中小企業M&Aは特殊領域

M&Aに詳しい税理士が少ないように、M&Aに詳しい弁護士もかなり希少です。まして中小企業M&Aは大企業のM&Aとは異なり、役員借入金の扱いや実質的な個人所有資産の精算など、かなり生々しい分野ですので、この分野に明るい弁護士はかなり限られます。

M&Aのプロであれば、ディスカッションしているうちにその弁護士が詳しい人かどうかはすぐわかりますが、そうでない中小企業オーナーさんにはなかなか見分けられないかもしれません。その方の経歴や実績(大型案件ではなく、小規模案件をどれだけ経験してきたかが重要)を聞きながら、最適な専門家を選びましょう。

注意点3.丸投げは絶対厳禁

なお、M&A法務に強い弁護士を雇ったことで満足してしまい、自分では契約書をほとんど読まない売り手オーナーさんもいますが、これは絶対にやめましょう。

いくら専門家であっても、クライアントの意向を常に完璧に汲み取って仕事ができるわけではありません。弁護士が過去の経験から「この相手の要求は普通の人なら呑めるだろう」と思い込んで、オーナーさんにとって許せない条項を受け入れてしまう可能性があります。

契約を守るのは売り手オーナー本人です。必ず弁護士と何度も読み合わせ、全条項の意味を理解してから押印しましょう。

M&A最終契約で注意すべき5条項

それでは、M&A最終契約の中でも特に注意すべき条項についてご説明しましょう。

注意条項1.M&A価格の調整条項

M&A最終契約では、当然M&A価格が決められます。M&A価格が記載されない最終契約などありえません。

ただし、その際に「M&A価格の調整条項」が定められることがあります。これには少々注意が必要です。

M&A価格の調整条項とは

会社は常に動いている生き物です。そのためデューデリジェンスを行うときは、直近決算日や最新試算表の日付など、特定の日を基準日とした「過去の瞬間」の会社の状況を精査します。その結果を踏まえて決められたM&A価格は、「基準日時点の株式の価格」ということになります。

その後、たとえばクロージング日までの間に巨額の損失が発生した場合、理論上株式の価値は落ちているはずです。この価値減少はどちらが負担すべきでしょうか。

もしこの減少(増加するときもある)を売り手が負担する場合、それに合わせてM&A価格を減少させなければなりません。この調整方法を定めたのが「M&A価格の調整条項」です。

M&A価格の調整条項の注意点

M&A価格の調整条項が設けられる場合、その計算式は文章で記述されます。

この計算式の記述が難しく、少し言葉が足りないだけで解釈がいくつも生まれてしまいます。法務の専門家は会計に十分対応できないこともありますので、必要ならM&Aに明るい公認会計士も併せて雇う必要があります。

調整額は、いつ、誰が確定させるのか

もう1つ重要なポイントとして、調整額を決定する手続きは明確にしておかなければなりません。

会社の決算確定には時間がかかりますので、M&Aクロージング日の決算書の金額は当日には算出できません。たとえばクロージング日の支払いは一部に留め、残りは決算確定後に調整額を踏まえて支払うなどの工夫が必要です。

また、売り手、買い手の一方が計算しただけでは、相手方にその金額が正しいのかという疑念が生まれかねません。両者が信頼できる第三者に適正な意見を表明してもらう、取引先に残高確認状を出すなど、双方が信頼できる数値をどう確定させるかが重要になります。

調整条項を設けないことも多い

このように厄介な論点の多い調整条項ですので、中小企業M&Aでは設けないことが少なくありません。会社は常に動くものであって、短期的な動きを超越した視点で価格を決めていくという発想です。(このような価格の決め方を「ロックドボックス」といいます)

ただしこの場合でも、別途多額の損失が発生した際の対応が表明保証条項として盛り込まれます。

注意条項2.クロージング日

クロージング日とは、株式の売買であれば株式の所有権が買い手に移る日、事業譲渡であればその法的な効力発生日をいいます。

売り手、買い手の双方は、クロージング日までに後述の前提条件(クロージング条件)を果たさなければなりません。クロージング日に間に合わなかった場合、違約金が発生し、最悪案件中止となります。

そのため、誓約事項がすべて確実に果たせるだけの余裕を持ったクロージング日を設定しましょう。

注意条項3.前提条件(クロージング条件)

前提条件とは、売り手、買い手双方が、最終契約締結日からクロージング日までの間に何をしなければならないかといった義務を定めたものです。

ここには様々なものが記載されますが、中でも特に重要な条件は以下のようなものです。

前提条件の例1.株主名簿の名義書換手続

株式の譲渡承認手続きや株主名簿書換手続きの準備など、クロージング日に適法に株主が交代できる準備を整えておきます。

前提条件の例2.役員の辞任届と新役員の就任承諾書の準備

クロージング日に役員を入れ替えるため、辞任届や就任承諾書をあらかじめ準備しておきます。クロージングで買い手が所有権を得たら、すぐに株主総会を開いて役員を入れ替えます。

前提条件の例3.会社分割の適法な実施

M&Aスキームとして「ヨコの会社分割(分割型分割)」や「タテの会社分割(分社型分割)」を選択した場合、最終契約締結後速やかに分割作業に着手します。

会社分割が適法に行われなければ、M&A自体が無効になってしまいますので、売り手の責任、買い手の協力によって作業を進めることが合意されます。

なお、M&Aスキームについては「【図解】4つのM&Aスキームのメリットデメリット比較」をご覧ください。

前提条件の例4.代金決済

前提条件の最後に加えられるのが代金決済です。買い手がすべての前提条件を満たしていることを確認し、M&A対価を売り手の口座に振り込んだら、M&Aは晴れてクロージングとなります。

分割決済条項について

中小企業のM&Aでは、売買代金の一部がクロージング日に支払われないことがあります。これは「保証金条項」「人質条項」とも呼ばれ、買い手が「何か表明保証や誓約事項(いずれも後述)に抵触するような問題が発覚した場合、この留保金から差し引きますよ」というものです。

売り手としては少々気分が悪いかもしれませんが、M&Aというのはそういうものです。ただし、留保される割合があまりに大きい場合、売り手は税の支払いなどもしなければならないため、きちんと主張しましょう。

注意事項4.表明および保証

「表明保証」と略されるもので、売り手・買い手の一方がクロージング日における一定の事項について真実かつ正確であると表明し、保証するというものです。

たとえば、売り手は株主名簿に記載された内容が真実である(株主に過不足はない)と表明し、万が一別の株主が適法に存在していた場合には、買い手が被る損害をすべて保障します。

便利な条項なのでつい乱発したくなりますが、M&A後に紛争の火種になりかねないので、慎重に設定すべきです。

表明保証とデューデリジェンス

基本的には、デューデリジェンスで調査された事項については、表明保証の対象から外れます。

デューデリジェンスで調査しきれなかった部分が表明保証の対象となり、調査された部分は表明保証ではなく価格に織り込まれます。

ただし、デューデリジェンスの結果「資料不足で売り手の主張の裏付けが取れなかった」という結論に至ることがあり、この場合は表明保証に盛り込まれます。

「知る限り」「知り得る限り」という限定について

売り手に、本人が知らなかったことまで保証させるのはなかなか酷なので、表明保証の条件として「知る限りにおいて真実と表明する」「知り得る限りにおいて真実と表明する」などの限定が付けられることがあります。

この場合、買い手が大きくリスクを負う形になりますので、「知っていたかどうかをどう判断するか」「知り得る状況とはどのような状況か」といったことを合意しておく必要があります。「知り得る限り」とした場合、経営者なのだから相当のことを知り得るのは当然ですので、本当にやむをえない内容に限定されます。

簿外債務の不存在について

簿外債務(貸借対照表に記載されていない負債)については、買い手がデューデリジェンスで発見したもの以外に存在しないことについて、表明保証するよう要求されることが多いです。

ただ、これは外部から突然訴訟を受ける可能性などを考えると、広範すぎて売り手が予測しきれないところがあります。特に最近は未払残業代を突然請求されることが多く、デューデリジェンスでは必ず話題になる論点です。

売り手は表明保証の範囲をなるべく狭くしようとしますし、買い手はなるべく広くしようとします。完全に売り手と買い手の利害が衝突する場面ですので、リスクの発生確率と損害規模を考慮しながら、慎重に協議しましょう。

場合によっては、M&A価格を譲歩してでも回避すべき表明保証もあります。

また、未払残業代については、前提条件または後述の誓約事項において、「従業員全員から『これ以上未払残業代はありません』という誓約書を集める」という行動に置き換えることもあります。

表明保証の期間

表明保証の期間とは、「この時期までに問題が発生しなかったら、表明保証は効力を失う」というリミットです。

当然、売り手は短くしようとしますし、買い手は長くとろうとします。これも売り手と買い手の利害が衝突する場面です。

ケースバイケースなので一概には言えませんが、売り手は半年、買い手は2~3年を主張し、最終的に1~2年で妥結するという流れが多いように思います。

注意事項5.誓約事項

誓約事項とは、売り手・買い手双方が、最終契約締結後、クロージング日の前と後において、何をするかを約束するものです。誓約事項を果たさなかった場合、相手方に対して債務不履行責任が生じます。

M&Aに関する「状態」を保証するのが表明保証であり、「行動」を保証するのが誓約事項です。

履行義務と努力義務

誓約事項の場合、確実に達成できるかわからないことを誓約しなければならないことがあります。

たとえば、従業員のうちキーパーソンが退職しないよう、買い手は売り手に慰留を依頼することがあります。売り手としては努力はできますが、辞める辞めないは本人の意思なので保証はできません。

このような場合、「最大限努力すること」が誓約事項となり、努力を怠ったときだけ債務不履行責任となります。

誓約事項の例1.M&A成立の公表

M&Aが成立したことを、売り手の責任・買い手の協力のもと(またはその逆)、従業員、取引先、金融機関などに説明していくことを取り決めます。

細かい手続を契約書に書くというより、どちらが責任をもって行うかを明確にする意図で記載されます。

誓約事項の例2.クロージングまでの協業体制

最終契約を結んだといっても、クロージング日までは他人同士の会社です。

とはいえ、双方M&A後の準備を始めなければなりませんし、会社分割をする際は双方協力し合って行う必要があります。

そのため、買い手への売り手の情報開示や相互協力の体制などを取り決めておき、M&A後の発展に向けて円滑に行動できるようにしておく必要があります。

誓約事項の例3.経営の引継ぎ・顧問就任

買い手は売り手に対し、一定期間顧問として会社に残るよう依頼することがあります。これは経営の引継ぎをするうえで必須ですし、顧問として顔を見せることで従業員さんたちが安心する効果もあります。

この際の業務内容、出勤頻度、契約期間、報酬などについてもしっかり決めておきましょう。

誓約事項の例4.不良債権の回収

たとえばオーナー社長の親戚に対する未回収の債権がある場合、クロージング日までに売り手が責任をもって回収し、もし回収できなければ売り手個人が肩代わり弁済するという約束をします。

中小企業M&Aではこういう資産も多いので、柔軟に対応することでM&A価格の下落を回避できます。

誓約事項の例5.実質個人所有資産の精算

実質的にオーナー社長が個人利用している社宅や社用車などは、誓約事項によって個人で買い取ることが求められます。

また、役員生命保険やオペレーティングリースがある場合も、個人が買い取るか、解約することを誓約事項で約束させられます。

このような資産がある場合、会社分割によって無用な損失や税金を回避することができます。詳しくは「M&Aでの役員生命保険積立金は会社分割で継続&節税しよう」をご覧ください。

誓約事項の例6.借入金の個人保証外し

借入金をオーナーが個人保証している場合、忘れずにこの条項を加えておきましょう。いつまでに保証を外す手続きを取るかも明確にしましょう。

大企業のM&Aばかりやっていた弁護士さんが、この条項を入れ忘れた事例を見たことがあります。幸いにして買い手は外してくれましたが、中小企業M&Aならではなので要注意です。

誓約事項の例7.役員退職金

こちらも中小企業M&Aならではの条項です。

オーナー経営者に役員退職金を出すことによって、売り手、買い手双方が節税を図ることができます。役員退職金の金額は、正式には買い手がクロージング後に株主総会を開いて決めますので、売り手は買い手の義務として約束させることで、確実に退職金を受け取れるようにしておきます。

誓約事項の例8.競業避止義務

競業避止義務とは、一定期間買い手及びM&A対象会社と競合する仕事をしないという条項です。

買い手としては、事業を買ったとたんに売り手がライバル会社を作ってしまってはたまったものではありません。このような事態を防ぐため、一定期間の競業禁止を明記します。

競業避止義務で制約されること

競業禁止の期間や地域、競合他社の従業員になることも禁止するか否かなどがポイントになります。

期間については、5年間とする契約書を多く見るような気がしますが、職業選択の自由の問題から裁判で無効とされたことがあります(ただし認められたこともある)。

専門業種によっては、競業避止義務は仕事をするなという意味になることもありますので、呑める条件かどうかはしっかり確認しましょう。

誓約事項の例9.従業員の継続雇用と不利益変更の禁止

M&A対象会社の従業員の雇用条件について、買い手に不利益変更なく継続雇用することを求める条項です。

ただ、買い手として定年まで雇用を保証することは不可能であり、1年間などの期限付きで約束されることが一般的です。さらに、何が不利益かは賃金以外は主観的なものなので、「本部社員は全員遠隔地に転勤」という命令を出して、実質的にリストラした買い手企業もあります。

そもそもこの条項に違反しても、売り手オーナーが被った損害の算定は難しく、損害賠償に発展しづらいため、結局売り手の自己満足に終わることがあります。契約条項を過信せず、買い手が信用できる人間か、本当に不利益変更しなくてもよい事業計画を作っているかなどを確認しましょう。

このような点を確認する最大のチャンスがトップ面談です。トップ面談の臨み方については「最良の後継者を選ぶM&Aでのトップ面談の7つの意義と6つの準備」をご覧ください。

おわりに

今回は、M&Aで本当に重要な最終契約について、特に注意すべき条項を解説しました。本当はもっとたくさん書きたいのですが、分量の関係で絞っています。

繰り返しになりますが、最終契約はM&Aの肝です。非常に専門的な内容になりますので、必ずM&A法務の専門家にチェックしてもらいましょう。

M&Aプロセスを頑張っても、最終契約書でつまずいてしまっては画竜点睛を欠くというものです。最後まで気持ちを引き締めてがんばりましょう。

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税理士・公認会計士 古旗 淳一

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